裁判要旨

　　建筑工程勞動關系中，具備用工主體資格的承包單位將承包業務轉包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人的情況下，承包單位不承擔除工傷保險責任以外的其他責任，亦不可將其認定為勞動關系。

　　案情

　　原告卓勝良在重慶躍城建筑工程有限公司（以下簡稱躍城公司）承建的上海公館工程項目部從事保安工作，每晚巡邏兩個小時左右。卓勝良月工資1400元左右，由躍城公司通過中國銀行賬戶打款給卓勝良直到其辭職。其間，躍城公司與自然人張秀剛簽訂了《工程施工承包協議書》，上海公館項目發包給張秀剛承建。協議書載明由躍城公司按照張秀剛報送的工資單對其項目部員工發放工資，發放工資款從建設單位支付的本工程款中扣除。卓勝良認為其與躍城公司之間形成了勞動關系，雙方對購買養老保險與醫療保險以及其他事項未能達成一致意見，卓勝良遂向重慶市榮昌區勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，該委對卓勝良的仲裁申請不予受理。卓勝良不服，訴至重慶市榮昌區人民法院，提出上述訴訟請求。

　　裁判

　　重慶市榮昌區人民法院經審理認為：原告卓勝良不能舉證證明被告為招工單位，僅能證明原告工資由被告方支付。被告躍城公司能夠證實被告支付工資的行為系為減少農民工追索勞動報酬糾紛的發生，不能證實原告系被告公司的員工。建設單位將工程發包給承包人，承包人又非法轉包或違法分包給實際施工人，實際施工人招用的勞動者請求確認與具有用工主體資格的發包人之間存在勞動關系的，不予支持。法院遂判決：駁回原告卓勝良的訴訟請求。

　　宣判后，卓勝良不服，提起上訴。在審理過程中，卓勝良申請撤回上訴，重慶市第五中級人民法院裁定準許撤回上訴。

　　評析

　　本案爭議的焦點是：躍城公司與卓勝良之間是否存在勞動關系，勞動關系與用工關系以及勞務關系該如何認定等問題。

　　1.用工關系與勞動關系的界定

　　根據《關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部發［2005］12 號）（以下簡稱《通知》）第一條規定，用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立。（一）用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；（三）勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。由此看出，勞動關系成立的必要條件是“主體合法性、管理從屬性、工資支付性、勞動包容性”等，這幾個條件是整體統一，缺一不可的。《通知》第四條規定，建筑施工、礦山企業等用人單位將工程（業務）或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任。該條之所以這樣規定，是為了防止非法發包、承包、轉包、分包等行為的發生。按照人社部《關于執行〈工傷保險條例〉若干問題的意見》（人社部發〔2013〕34 號）第七條“具備用工主體資格的承包單位違反法律、法規規定，將承包業務轉包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人招用的勞動者從事承包業務時因工傷亡的，由該具備用工主體資格的承包單位承擔用人單位依法應承擔的工傷保險責任”之規定，只是由具備用工主體資格的單位承擔工傷保險責任，即工傷待遇賠償責任，實際上是對《通知》第四條的修正。因此，對《通知》第四條，不宜做擴大化的解釋。所以，用工關系不等同于勞動關系。勞動關系和勞務關系中均存在用工。本案中被告重慶躍城公司系建筑工程單位，其將上海公館工程承包給不具有建筑資質的自然人張秀剛，原告卓勝良與張秀剛之間形成了用工關系，不能等同于勞動關系，原告也并未成為被告重慶躍城公司員工。

　　2.勞動關系與勞務關系的區別

　　二者的區別主要表現為：（1）兩者產生的依據不同。勞動關系是基于用人單位與勞動者之間生產要素的結合而產生的關系；勞務關系產生的依據是雙方的約定。如果雙方不存在協商訂立契約的意思表示、沒有書面協議，也不存在口頭約定，而是根據章程的規定而產生的一種用人單位和勞動者之間的具有整分合一性質的權利義務關系，一般應當認為是勞動關系而不是勞務關系。（2）雙方當事人的關系不同。勞動關系當事人一方勞動者必須成為用人單位中的一員，成為用人單位的員工，遵守用人單位的規章制度，雙方之間存在領導和被領導的隸屬關系，反映的是一種持續性的生產要素結合關系。勞務關系當事人一方勞務提供者不是用人單位的成員，不受用人單位的規章制度的約束，雙方之間不存在領導和被領導的隸屬關系，反映的是一次性的商品交換關系。（3）勞動支配權、勞動風險責任不同。勞動關系當事人一方用人單位組織勞動，享有勞動支配權，因而有義務承擔勞動風險責任。在勞動者與用人單位之間存在附隨義務，如用人單位應當為員工繳納各項社會保險等。在勞動關系中，勞動風險由用人單位承擔，如果勞動者在勞動過程中發生工傷事故或職業病，風險全部由用人單位來承擔。勞務關系當事人一方勞務提供者自行安排勞動，一般不存在附隨義務，由勞動者自己承擔勞動風險責任。

　　本案案號：（2014）榮法民初字第01804 號，（2015）渝五中法民終字第04235號

　　案例編寫人：重慶市榮昌區人民法院 陳 莉